一、引言
2021年4月30日，财政部印发《政府采购需求管理办法》（财库〔2021〕22号，以下简称财政部需求管理办法），自2021年7月1日起施行。这是贯彻落实中央全面深化改革委员会第五次会议审议通过的《深化政府采购制度改革方案》的一个重要措施。清华大学公共管理学院于安教授指出，需求管理属于正式进行采购交易前的采购预备活动。强化采购预备是最新一轮政府采购制度变革和更替的重要标志。
财政部需求管理办法所称政府采购需求管理，是指采购人组织确定采购需求和编制采购实施计划，并实施相关风险控制管理的活动；所称采购需求，是指采购人为实现项目目标，所确定的拟采购的标的及其所需要满足的技术、商务要求；所称采购实施计划，是指采购人围绕实现采购需求，对合同的订立和管理所做的安排。财政部需求管理办法在其第十三条第一项将采购方式的选择作为合同订立安排的重要内容，并在第十九条、第二十条分别对采购方式及其供应商邀请方式的采用作出原则性规定，其中第十九条第一款是对采购方式选择的合法性和合理性要求。财政部需求管理办法从采购需求管理维度对采购单位选择采购方式作出规定，这说明准确选择采购方式对实现采购需求具有十分重要的作用。根据财政部需求管理办法第五条规定，采购人对采购需求管理负有主体责任，对采购需求和采购实施计划的合法性、合规性、合理性负责。这说明采购单位是采购方式选择的责任主体，任何单位和个人不得非法干涉采购单位依法选择采购方式。该条同时规定，主管预算单位负责指导本部门采购需求管理工作，这理应包括负责指导本部门选择采购方式，但是指导并非替代，不能越俎代庖。
现行法定采购方式六种。强制采用特别法规定的方式订立合同，是政府采购合同与一般民事合同的重要区别之一。合法合理选择采购方式，首先需要准确理解和全面把握不同采购方式的性质、特点、适用情形、评审方法或者成交规则、供应商邀请方式，以及不同供应商邀请方式的性质、特点等。但是，实践中不论是采购单位及其主管预算单位，还是财政、审计等监督管理部门对采购方式的认识远未达到准确、全面的程度。本文试图根据现行政府采购法的规定对制度化的采购方式展开讨论分析，廓清歧义，为采购单位从采购需求管理维度合法合理选择和适用采购方式提供力所能及的支持，为财政、审计等监督管理部门依法监督管理提供必要的参考。
本文何一平、汪佳丽两位作者曾经在《中国政府采购杂志》2020年第6期（2020年5月8日微信公众号）发表《政府采购方式制度的反思与重构》一文。该文主要在于对现行政府采购法规定的反思，但是必然涉及对现行政府采购法规定的解释和适用。本文主要在于对现行政府采购法规定的解释和适用，但是必然涉及对现行政府采购法规定的反思。不论是解释和适用还是反思，本文并不是对前文的简单复制，而是在前文基础上展开的新的深层次探讨。为更好地理解本文，有兴趣的读者可以先大致阅读一下前文。
二、采购方式：分类、适用情形及供应商邀请方式
（一）采购方式的分类
现行法定采购方式六种：公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价、竞争性磋商。公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价是《政府采购法》第二十六条第一款第一项至第五项规定的采购方式；竞争性磋商是财政部根据《政府采购法》第二十六条第一款第六项规定于2014年创设的采购方式。
但是，政府采购主体（各级预算单位）的工程建设项目的公开招标、邀请招标实际上是指《招标投标法》第十条规定的公开招标、邀请招标，其招标投标活动适用该法及其实施条例。根据《招标投标法实施条例》第二条规定，招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。工程建设项目与工程（建设工程）不是同一个概念，前者是上位概念，后者是下位概念。政府采购主体（各级预算单位）的工程建设项目，属于依法必须招标的具体范围，并达到依法必须招标的规模标准的，为依照《招标投标法》及其实施条例必须招标的工程建设项目（以下简称依法必须招标的工程建设项目）。根据《招标投标法实施条例》第三条规定，依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。
政府采购主体（各级预算单位）的属于法定采购客体范围的货物、服务的公开招标、邀请招标，具体由《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称财政部87号令）规范；属于法定采购客体范围的货物、服务和依法非必须招标的工程建设项目的竞争性谈判、单一来源采购，以及货物的询价，具体由《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号，以下简称财政部74号令）规范；属于法定采购客体范围的货物、服务和依法非必须招标的工程建设项目的竞争性磋商，具体由《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号，以下简称财政部竞争性磋商暂行办法）规范。法定采购客体范围由《政府采购法》第二条第二款、第三款规定的集中采购目录和采购限额标准确定。
六种法定采购方式可以按照不同的标准进行分类。我们认为，以下五种分类对采购方式的选择和适用具有十分重要的意义。
1. 以有无法定适用情形为标准进行分类
可以分为无法定适用情形的采购方式和有法定适用情形的采购方式。无法定适用情形的采购方式，其适用并无法定适用情形的限制。有法定适用情形的采购方式，其适用受法定适用情形的限制，即只有符合法定适用情形才能适用，不符合则不得适用。
（1）无法定适用情形的采购方式。仅公开招标一种。货物、服务的公开招标虽无法定适用情形，但是其适用并非没有限制，其适用实际上受项目采购需求完整性、明确性特点的限制，即只有采购需求能够事先完整、明确的货物、服务，才能采用公开招标（以仅凭书面方式不能准确描述采购需求为由实行凭样品采购的除外）。采购需求不能事先完整、明确，需经由与供应商磋商、谈判使采购需求完整、明确的货物、服务，不能采用公开招标。其一，根据《政府采购法》第七十一条第四项规定，采购人、采购代理机构在招标采购过程中不得与投标人进行协商谈判。不得对采购需求进行协商谈判是其中的应有之义。其二，根据财政部87号令第十一条规定，招标采购的采购需求应当完整、明确。该条对招标采购的采购需求应当包括的具体内容作出详细列举。但是，工程建设项目的公开招标既无法定适用情形的限制，也不受项目采购需求完整性、明确性特点的限制。根据《招标投标法实施条例》第三十条规定，对技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目，招标人可以分两阶段进行招标。换言之，对采购需求无法事先完整、明确的工程建设项目，招标人可以分两阶段进行招标。而财政部87号令并未给予货物、服务进行两阶段招标相应的制度空间。
（2）有法定适用情形的采购方式。邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、询价、单一来源采购即是。货物、服务的邀请招标，除受法定适用情形的限制之外，还受货物、服务的采购需求完整性、明确性特点的限制。《政府采购法》第七十一条第四项、财政部87号令第十一条规定对货物、服务的公开招标和邀请招标均适用。工程建设项目的邀请招标除受法定适用情形的限制外，并不受工程建设项目的采购需求完整性、明确性特点的限制。《招标投标法实施条例》第三十条规定对工程建设项目的公开招标和邀请招标均适用。
2. 以是否进行竞争为标准进行分类
可以分为竞争的采购方式和不竞争的采购方式。竞争的采购方式是指采购合同通过竞争缔结的采购方式。不竞争的采购方式是指采购合同不通过竞争缔结的采购方式。（1）竞争的采购方式。公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、询价即是。有效供应商不得少于三家，但是法律、行政法规、财政部规章以及财政部创设采购方式的行政规范性文件规定可以为二家的除外。（2）不竞争的采购方式。仅单一来源采购一种。有效供应商只有一家即具有唯一性，或者在特定条件之下允许直接从某一特定供应商处采购。从该分类一定程度上可以看出，政府采购以竞争为原则、不竞争为例外。
3. 以是否进行公开竞争为标准对竞争的采购方式进行分类
可以分为公开竞争的采购方式和不公开竞争的采购方式。该分类是根据不同采购方式采用不同的供应商邀请方式对竞争的采购方式所作的分类。公开竞争的采购方式是指采用公告方式公开邀请供应商的采购方式；不公开竞争的采购方式是指采用公告方式之外的方式不公开邀请供应商的采购方式。在五种竞争的采购方式中，有的仅能进行公开竞争，有的既能进行公开竞争又能进行不公开竞争，但是没有仅能进行不公开竞争的采购方式。（1）仅能进行公开竞争的采购方式。仅公开招标一种。（2）既能进行公开竞争也能进行不公开竞争的采购方式。邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、询价即是。但是，工程建设项目的邀请招标仅能进行不公开竞争。
4. 以是否进行充分竞争为标准对竞争的采购方式进行分类
可以分为充分竞争的采购方式和有限竞争的采购方式。充分竞争的采购方式是指不限定供应商范围，符合资格条件的供应商均可以参加竞争的采购方式。有限竞争的采购方式是指限定供应商范围，并不是所有符合资格条件的供应商均可以参加竞争的采购方式。在五种竞争的采购方式中，有的仅能进行充分竞争，有的仅能进行有限竞争，还有的既能进行充分竞争也能进行有限竞争。（1）仅能进行充分竞争的采购方式。仅公开招标一种。（2）仅能进行有限竞争的采购方式。仅邀请招标一种。邀请招标无论是进行公开竞争还是进行不公开竞争，均为有限竞争。邀请招标进行充分竞争就不是邀请招标而是公开招标。（3）既能进行充分竞争也能进行有限竞争的采购方式。竞争性谈判、竞争性磋商、询价即是。
充分竞争一定是公开竞争，但是公开竞争并不一定都是充分竞争，货物、服务的邀请招标为其特例。同时，政府采购应当以充分竞争为原则、有限竞争为例外。这是现行政府采购法的公平竞争原则的必然要求。
5. 以评审方法或者成交规则为标准进行分类
只有竞争的采购方式才有评审环节和评审方法。不竞争的采购方式没有评审环节和评审方法，只有成交规则。但是，评审方法本质上是一种成交规则。现行政府采购法规定的评审方法可以从学理上分为综合评分法和最低评审价法。综合评分法也是政府采购法上的专门术语，但是政府采购法上并没有最低评审价法这个术语，政府采购法上与综合评分法对应的另一个专门术语是最低评标价法。最低评标价法顾名思义是招标采购方式中的评审方法。虽然招标采购方式中的最低评标价法与非招标采购方式中的最低价成交规则并无本质上的区别，但是以最低评标价法涵盖非招标采购方式中的最低价成交规则并不妥当。为讨论便利，我们创设了最低评审价法这个术语，作为最低评标价法的上位概念，用以涵盖政府采购法上必须评审并且以最低价成交的所有成交规则。综合评分法是指满足全部实质性要求并且按照评审得分从高到低确定中标或者成交候选人排序的评审方法。最低评审价法是指满足全部实质性要求并且按照报价从低到高确定中标或者成交候选人排序的评审方法。
以评审方法或者成交规则为标准可以将六种采购方式分为四类：（1）仅采用综合评分法的采购方式。仅竞争性磋商一种。（2）仅采用最低评审价法的采购方式。竞争性谈判、询价即是。（3）综合评分法与最低评审价法并用的采购方式。公开招标、邀请招标即是。除法律、行政法规规定应当采用最低评审价法（最低评标价法）之外，采购单位可以合理选择综合评分法或者最低评审价法（最低评标价法）。（4）双方商定合理价格的采购方式。仅单一来源采购一种。
（二）采购方式的适用情形与供应商邀请方式
1. 公开招标
（1）货物和服务的公开招标。货物、服务的公开招标无法定适用情形。根据财政部87号令第三条第二款规定，公开招标是指采购人依法以招标公告的方式邀请非特定的供应商参加投标的采购方式，即货物、服务的公开招标采用公告方式邀请供应商。
（2）工程建设项目的公开招标。工程建设项目的公开招标无法定适用情形。根据《招标投标法》第十条第二款规定，公开招标是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标，即工程建设项目的公开招标采用公告方式邀请供应商。
2. 邀请招标
（1）货物和服务的邀请招标。根据《政府采购法》第二十九条规定，符合下列情形之一的货物或者服务，可以邀请招标：第一，具有特殊性，只能从有限范围的供应商处采购的；第二，采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。根据财政部87号令第三条第三款规定，邀请招标是指采购人依法从符合相应资格条件的供应商中随机抽取三家以上供应商，并以投标邀请书的方式邀请其参加投标的采购方式。根据财政部87号令第十四条第一款规定，采用邀请招标方式的，采购人或者采购代理机构应当通过以下方式产生符合资格条件的供应商名单，并从中随机抽取三家以上供应商向其发出投标邀请书：一是发布资格预审公告征集；二是从省级以上人民政府财政部门建立的供应商库中选取；三是采购人书面推荐。根据该条第三款规定，采用从省级以上人民政府财政部门建立的供应商库中选取或者采购人书面推荐方式产生符合资格条件供应商名单的，备选的符合资格条件供应商总数不得少于拟随机抽取供应商总数的两倍。据此，货物、服务的邀请招标的供应商邀请方式有三种。第一，“公告+资格预审+随机抽取+投标邀请书”方式；第二，“供应商库选取备选供应商+随机抽取+投标邀请书”方式；第三，“书面推荐备选供应商+随机抽取+投标邀请书”方式。
（2）工程建设项目的邀请招标。根据《招标投标法实施条例》第八条第一款规定，工程建设项目有下列情形之一的，可以邀请招标：第一，技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；第二，采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。根据《招标投标法》第十条第三款规定，邀请招标是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标，即工程建设项目的邀请招标采用投标邀请书的方式邀请供应商。
3. 竞争性谈判
根据财政部74号令第二条第三款、第四款以及第三条规定，货物、工程和服务均可以采用竞争性谈判和单一来源采购。根据财政部74号令第二条第五款以及第三条规定，询价仅适用于货物，而不适用于工程和服务。根据财政部74号令第三条第四项规定，可以采用竞争性谈判和单一来源采购的工程为“按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的政府采购工程”。其中的“政府采购工程”应当解释为工程建设项目，包括工程（建设工程）以及与工程建设有关的货物、服务，即依法非必须招标的工程建设项目。依法必须招标的工程建设项目，并无适用竞争性谈判和单一来源采购的余地。但是，财政部74号令第三条规定的仅是竞争性谈判、单一来源采购和询价的适用范围，而不是适用情形。货物、服务的竞争性谈判适用情形由《政府采购法》第三十条以及财政部74号令第二十七条规定；货物、服务的单一来源采购适用情形由《政府采购法》第三十一条规定。现行政府采购法并未为依法非必须招标的工程建设项目的竞争性谈判和单一来源采购规定适用情形，得符合货物、服务的竞争性谈判和单一来源采购的适用情形，而不是任意采用竞争性谈判或者单一来源采购。这是因为《政府采购法实施条例》第二十五条规定：“政府采购工程依法不进行招标的，应当依照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购”，即应当符合《政府采购法》规定的货物、服务的竞争性谈判和单一来源采购的适用情形。但是，依法非必须招标的工程建设项目采用竞争性谈判，并非可以援引《政府采购法》第三十条以及财政部74号令第二十七条规定的货物、服务的竞争性谈判的所有适用情形。以上所论及的单一来源采购、询价适用范围、适用情形的相关内容，在下文具体讨论单一来源采购、询价适用情形以及供应商邀请方式时不再重复。
（1）货物和服务的竞争性谈判。根据《政府采购法》第三十条以及财政部74号令第二十七条规定，符合下列五种情形之一的货物或者服务，可以采用竞争性谈判。第一，招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的。第二，技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的。第三，采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的。应当是采购人不可预见的或者非因采购人拖延导致的。第四，不能事先计算出价格总额的。是指因采购艺术品或者因专利、专有技术或者因服务的时间、数量事先不能确定等导致不能事先计算出价格总额。第五，公开招标的货物、服务采购项目，招标过程中提交投标文件或者经评审实质性响应招标文件要求的供应商只有二家时，可以与该二家供应商进行竞争性谈判采购。但是，应当符合财政部74号令第二十八条规定的条件。
财政部74号令第二十七条第一款规定的四种情形实际上就是《政府采购法》第三十条规定的四种情形。前者规定的第三、第四种情形属于对后者规定的第三、第四种情形的具体化。《政府采购法实施条例》第二十六条规定对《政府采购法》第三十条规定的第三、第四种情形的解释，实际上是将财政部74号令的第二十七条第一款规定的第三、第四种情形上升为行政法规的规定。而上述第五种情形，是财政部74号令第二十七条第二款规定的情形，实际上是其为竞争性谈判新创设的一种适用情形，符合该情形，得准以直接变更采用竞争性谈判，而无需符合上述第一种至第四种情形之一。
（2）工程建设项目的竞争性谈判。依法非必须招标的工程建设项目，符合上述货物、服务的竞争性谈判的第二、第四种情形之一的，可以采用竞争性谈判。根据财政部国库司给四川省财政厅《关于政府采购工程项目有关法律适用问题的复函》（财库便函〔2020〕385号，以下简称财政部国库司复函），依法非必须招标的工程建设项目应当依法采用竞争性谈判、竞争性磋商或者单一来源采购方式进行采购。因此，依法非必须招标的工程建设项目并无以符合上述货物、服务的竞争性谈判的第一、第三、第五种情形之一为由采用竞争性谈判采购方式的余地。财政部国库司复函所称的政府采购工程应当解释为工程建设项目，包括工程（建设工程）以及与工程建设有关的货物、服务。其中与工程建设有关的货物、服务，如果可以并需要单独采购的，那么理应可以适用财政部87号令采用招标采购方式。但是我们认为，财政部国库司复函对依法非必须招标的工程建设项目强制采用非招标采购方式的法律效力尚有探讨的余地。如果依法非必须招标的工程建设项目可以适用《招标投标法》及其实施条例采用招标方式的，那么符合上述货物、服务的竞争性谈判的第一、第三、第五种情形之一的，也可以适用竞争性谈判。
根据财政部74号令第十二条第一款规定，采购人、采购代理机构应当通过发布公告、从省级以上财政部门建立的供应商库中随机抽取或者采购人和评审专家分别书面推荐的方式邀请不少于三家符合相应资格条件的供应商参与竞争性谈判采购活动。据此，竞争性谈判的供应商邀请方式有三种。第一，公告方式；第二，“从省级以上财政部门建立的供应商库中随机抽取+竞争性谈判邀请书”方式；第三，“采购人和评审专家分别书面推荐+竞争性谈判邀请书”方式。
4. 单一来源采购
货物、服务或者依法非必须招标的工程建设项目，符合下列情形之一的，可以采用单一来源采购：（1）只能从唯一供应商处采购的。根据《政府采购法实施条例》第二十七条规定，该情形是指因货物或者服务使用不可替代的专利、专有技术，或者公共服务项目具有特殊要求，导致只能从某一特定供应商处采购。而“使用不可替代的专利、专有技术”是指只有使用某种特定的专利或者专有技术才能满足采购需求。换言之，使用其他专利或者专有技术也能满足采购需求的，不符合该情形。依法非必须招标的工程建设项目得符合该情形，是指依法非必须招标的工程建设项目确需采用某种不可替代的专利、专有技术。（2）发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的。（3）必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。该情形所称的添购与《政府采购法》第四十九条规定的合同履行中的追加法律性质不同。
同时，根据财政部87号令第四十三条第二项规定，采用公开招标的货物、服务，投标截止之后，有效投标人只有一家，且招标文件没有不合理条款、招标程序符合规定的，可以采用单一来源采购。有效投标人是指通过资格审查和符合性审查的投标人。该条规定：“公开招标数额标准以上的采购项目，投标截止后投标人不足3家或者通过资格审查或符合性审查的投标人不足3家的，除采购任务取消情形外，按照以下方式处理……（二）招标文件没有不合理条款、招标程序符合规定，需要采用其他采购方式采购的，采购人应当依法报财政部门批准。”所规定的不足三家情形理应包括一家情形，所规定的其他采购方式理应包括单一来源采购。该一家必须是有效投标人的理由：其一，如果不是有效投标人，那么实际上降低了该货物、服务项目的资格条件或者实质性条件。对此并未充分告知其他潜在的投标人，并未给予其他潜在的投标人参加竞争的机会。其二，如果不是有效投标人，即该一家的投标不能满足招标文件所规定的采购需求，那么该一家也应不能满足采购单位的实际采购需求。而如果该一家能满足采购单位的实际采购需求，那么难言该货物、服务项目的“招标文件没有不合理条款”。公开招标的招标文件没有不合理条款、招标程序符合规定，出现有效投标人只有一家，视同符合“只能从唯一供应商处采购的”情形是极其妥当的。同时，虽然该条仅规定公开招标数额标准以上的货物、服务项目，但是“举重明轻”，可以适用于未达到公开招标数额标准的货物、服务项目，无非变更采用单一来源采购无需履行报经同意和批准程序。对此下文论及其他采购方式时不再重复。
依法非必须招标的工程建设项目，如果严格执行财政部国库司复函，那么并无公开招标变更采用单一来源采购的余地；如果可以采用公开招标，那么应当有变更采用单一来源采购的余地。
根据财政部74号令第二条第四款、第四十一条、第四十二规定，单一来源采购的供应商邀请方式为单一来源采购协商邀请书。
5. 询价
询价仅适用于货物采购项目。根据《政府采购法》第三十二条规定，采购的货物规格、标准统一，现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目，可以采用询价。同时，根据财政部87号令第四十三条第二项规定，采用公开招标的货物，投标截止之后，投标人为二家或者通过资格审查或者符合性审查的投标人为二家，招标文件没有不合理条款、招标程序符合规定的，可以变更采用询价。但是，变更采用询价得符合询价的法定适用情形，即采购的货物规格、标准统一，现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目。
根据财政部74号令第十二条第一款规定，询价的供应商邀请方式与竞争性谈判的供应商邀请方式相同。
6. 竞争性磋商
根据财政部竞争性磋商暂行办法第三条规定，符合下列情形之一的项目，可以采用竞争性磋商：（1）政府购买服务项目。（2）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的。（3）因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的。（4）市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目。（5）按照《招标投标法》及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。即依法非必须招标的工程建设项目，包括工程（建设工程）以及与工程建设有关的货物、服务。该条将依法非必须招标的工程建设项目这一类项目直接作为竞争性磋商的适用情形。这与依法非必须招标的工程建设项目采用竞争性谈判和单一来源采购不同。后者得符合货物、服务的竞争性谈判和单一来源采购的适用情形。
同时，根据财政部87号令第四十三条第二项规定，采用公开招标的货物、服务，投标截止之后，投标人为二家或者通过资格审查或者符合性审查的投标人为二家，招标文件没有不合理条款、招标程序符合规定，可以变更采用竞争性磋商。但是，变更采用竞争性磋商得符合竞争性磋商的法定适用情形。依法非必须招标的工程建设项目，如果严格执行财政部国库司复函，那么并无公开招标变更采用竞争性磋商的余地；如果可以采用公开招标，那么应当有变更采用竞争性磋商的余地。
根据财政部竞争性磋商暂行办法第六条第一款规定，采购人、采购代理机构应当通过发布公告、从省级以上财政部门建立的供应商库中随机抽取或者采购人和评审专家分别书面推荐的方式邀请不少于三家符合相应资格条件的供应商参与竞争性磋商采购活动。据此，竞争性磋商的供应商邀请方式有三种，与竞争性谈判、询价的供应商邀请方式相同。
7. 几个需要讨论的问题
以上讨论了采购方式的适用情形以及不同采购方式的供应商邀请方式。在讨论竞争性谈判、单一来源采购、询价、竞争性磋商这四种非招标采购方式的适用情形时，实际上将公开招标的投标截止之后，投标人不足三家或者通过资格审查或者符合性审查的投标人不足三家但是招标文件没有不合理条款、招标程序符合规定，作为该四种非招标采购方式的适用情形之一。并且认为，出现只有一家情形，只有该一家是有效投标人并且招标文件没有不合理条款、招标程序符合规定，才可以变更采用单一来源采购。但是，仍有以下几个问题需要进一步讨论。
（1）根据财政部87号令第四十三条规定，采用公开招标的货物、服务，投标截止之后，投标人只有二家或者通过资格审查或者符合性审查的投标人只有二家，招标文件没有不合理条款、招标程序符合规定的，可以变更采用竞争性谈判、询价和竞争性磋商这三种非招标采购方式，该二家是否必须是有效投标人？我们认为，变更采用竞争性谈判、询价和竞争性磋商，该二家必须是有效投标人，即必须符合招标文件规定的资格条件和实质性条件。其道理与出现只有一家情形，只有该一家是有效投标人才能变更采用单一来源采购的道理相同。变更采用竞争性谈判实际上是直接适用财政部74号令第二十七条第二款的规定。该第二款规定的“招标过程中提交投标文件或者经评审实质性响应招标文件要求的供应商只有二家”的情形与财政部87号令第四十三条规定理应包含的“投标人只有二家或者通过资格审查或者符合性审查的投标人只有二家”的情形，并无实质性区别，仅是表述上的差异。同时，该第二款“应当根据招标文件中的采购需求编制谈判文件”的规定，即变更之后不得降低招标文件规定的资格条件和实质性条件，也支持该二家必须是符合招标文件规定的有效投标人的道理。但是，对该二家的有效性审查应当按照以下办法处理：其一，提交投标文件的投标人只有二家的，应当在变更之后开展资格审查和符合性审查。根据财政部87号令第四十一条第二款规定，投标人不足三家的，不得开标。变更之前不得开展资格审查和符合性审查是其应有之义。其二，通过资格审查的投标人只有二家的，应当在变更之后开展符合性审查。根据政部87号令第四十四条第二款规定，合格投标人不足三家的，不得评标；根据财政部87号令第四十六条第一项规定符合性审查属于评标的范畴。变更之前不得开展符合性审查是其应有之义。其三，通过资格审查和符合性审查的投标人只有二家的，在变更之后不再开展资格审查和符合性审查。
（2）根据财政部87号令第四十三条规定，采用公开招标的货物、服务，投标截止之后，投标人只有二家或者通过资格审查或者符合性审查的投标人只有二家，招标文件没有不合理条款、招标程序符合规定，为什么可以直接变更采用竞争性谈判，却不能直接变更采用询价、竞争性磋商而必须符合其法定适用情形？有法定适用情形的采购方式，只有符合才能采用。这是《政府采购法》第六十四条第一款规定的采购方式和采购程序法定的基本要义，并不因其是首次采用还是变更之后采用而有所区别，除非政府采购法另有规定。符合《政府采购法》第三十条第一项以及财政部74号令第二十七条第一款第一项规定的“招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的”，以及符合财政部74号令第二十七条第二款规定的“招标过程中提交投标文件或者经评审实质性响应招标文件要求的供应商只有二家”并且符合第二十八条规定条件的，可以变更采用竞争性谈判，均属于采用公开招标之后变更采用竞争性谈判的情形，均属于“政府采购法另有规定”的情形。财政部74号令第二十八条所规定的条件实质上就是财政部87号令第四十三条所规定的“招标文件没有不合理条款、招标程序符合规定”。但是，财政部74号令以及财政部竞争性磋商暂行办法并没有《政府采购法》第三十条第一项以及财政部74号令第二十七条第一款第一项、第二款那样的可以直接变更采用询价、竞争性磋商的规定。因此，采用公开招标之后得符合询价和竞争性磋商的法定适用情形方可以变更采用合询价和竞争性磋商。
（3）采用公开招标的货物、服务，投标截止之后，没有投标人或者没有通过资格审查或者符合性审查的投标人怎么处理？根据财政部87号令第四十三条第二项规定，货物、服务可以变更采用竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购，货物还可以变更采用询价。该条所规定的“不足3家”情形理应包括没有投标人或者没有通过资格审查或者符合性审查的投标人的情形。但是，货物、服务变更采用竞争性磋商，货物变更采用询价得符合竞争性磋商或者询价的法定适用情形。货物、服务变更采用竞争性谈判，因《政府采购法》第三十条第一项以及财政部74号令第二十七条第一款第一项规定将“招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的”作为竞争性谈判的适用情形，无须再符合竞争性谈判的其他法定适用情形。货物、服务变更采用单一来源采购，拟定的供应商必须是满足招标文件规定的资格条件和实质性条件的有效供应商。但是，实践中出现没有投标人或者没有通过资格审查或者符合性审查的投标人的情形，变更采用竞争性谈判、竞争性磋商、询价的意义几乎为零，因为如果变更之后再出现只有一家供应商，或者出现没有供应商或者没有通过资格审查或者符合性审查的供应商的情形，那么采购程序势必陷入无效率的循环。依法非必须招标的工程建设项目，如果严格执行财政部国库司复函，那么并无公开招标变更采用非招标采购方式的余地；如果可以采用公开招标，那么应当有变更采用非招标采购方式的余地。
（4）采用邀请招标的货物、服务，投标截止之后，投标人不足三家或者通过资格审查或符合性审查的投标人不足三家，招标文件没有不合理条款、招标程序符合规定的，是否可以像采用公开招标之后那样变更采用竞争性谈判、单一来源采购、询价和竞争性磋商？财政部87号令第四十三条规定适用于招标，理应包括邀请招标。但是，货物、服务的邀请招标，不论公开竞争与否，均为有限竞争。采用从省级以上人民政府财政部门建立的供应商库中选取或者采购人书面推荐方式产生符合资格条件供应商名单的，备选的符合资格条件供应商总数不得少于拟随机抽取供应商总数的两倍。换言之，投标截止之前，明知的符合资格条件的备选供应商（最少）六家，仅随机抽取并邀请其中的（最少）三家投标。采用发布资格预审公告征集，虽然并不要求备选的符合资格条件供应商总数不得少于拟随机抽取供应商总数的两倍，但是并非符合资格条件的供应商均能参加投标。在此情况下，投标截止之后，出现不足三家情形允许径行变更采用其他采购方式，与该不足三家继续进行采购活动，实难符合公平竞争原则。出现只有一家情形，允许径行变更采用单一来源采购更是如此。财政部74号令第二十七条第二款仅规定采用公开招标而未规定采用招标出现只有二家情形且符合第二十八条规定的条件可以变更采用竞争性谈判，也能说明这个道理。
（5）采用竞争性谈判、询价、竞争性磋商的项目，响应截止之后，响应供应商不足三家或者通过资格审查或者符合性审查的供应商不足三家怎么处理？根据财政部74号令第三十七条第三项、第五十条第三项，以及财政部竞争性磋商暂行办法第三十四条第三项规定，应当终止采购活动，重新开展采购活动，但是财政部74号令第二十七条第二款、财政部竞争性磋商暂行办法第二十一条第三款规定可以为二家的除外。换言之，出现上述情形，为完成采购项目，一般得首先变更采用公开招标，然后再变更采用竞争性谈判、询价、竞争性磋商、单一来源采购。如此，采购效率显然比首次就采用公开招标的效率更低。这亟待立法层面进行解决。
三、采购方式的选择
（一）术语解释
1. 公开招标数额标准和招标规模标准
公开招标数额标准是政府采购法上的专门术语，仅适用于公开招标而不适用于邀请招标，并且仅适用于货物、服务。招标规模标准是招标投标法上的专门术语，公开招标和邀请招标均适用，但是对政府采购主体（各级预算单位）而言，仅适用于其依法必须招标的工程建设项目。
2. 规避公开招标与规避招标
规避公开招标是政府采购法上的专门术语，仅适用于公开招标而不适用于邀请招标，并且仅适用于货物、服务。根据《政府采购法》第二十八条规定，采购人不得将应当以公开招标方式采购的货物或者服务化整为零或者以其他任何方式规避公开招标采购。《政府采购法实施条例》第二十八条规定对规避公开招标作出解释，即在一个财政年度内，采购人将一个预算项目下的同一品目或者类别的货物、服务采用公开招标以外的方式多次采购，累计资金数额超过公开招标数额标准的，属于以化整为零方式规避公开招标，但是项目预算调整或者经批准采用公开招标以外方式采购除外。
规避招标是招标投标法上的专门术语，公开招标和邀请招标均适用，但是对政府采购主体（各级预算单位）而言，仅适用于其依法必须招标的工程建设项目。根据《招标投标法》第四条规定，任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。《招标投标法实施条例》第九条第二款规定对规避招标作出解释，即招标人为适用第一款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。该条第一款是对可以不进行招标的特殊情况的规定，包括《招标投标法》第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况以及该款列举的情形。
（二）采购方式的选择
如本文开篇所言，财政部需求管理办法第十九条、第二十条对采购单位选择采购方式及供应商邀请方式作出原则性、概括性规定。正因为具有原则性、概括性特点，对该二条规定应当根据政府采购法的规定进行理解和把握。因此，采购单位选择采购方式，应当遵守财政部需求管理办法第十九条、第二十条的规定，根据采购项目的性质、特点、市场供给情况，以及不同采购方式的性质、特点、法定适用情形、评审方法、供应商邀请方式（包括不同供应商邀请方式的性质、特点）等，依法选择合适的采购方式；采用非公开招标采购方式的，依法选择合适的供应商邀请方式。
1. 货物和服务
（1）公开招标无法定适用情形，但是其适用并非没有限制，并非所有项目均可以采用公开招标。首先，如上文所述，公开招标的适用受项目采购需求完整性、明确性特点的限制，即只有采购需求能够事先完整、明确的项目才能采用公开招标。其次，受采购效率的限制。采购需求能够事先完整、明确但是采用公开招标对效率牺牲很大的项目，不适宜采用公开招标。如果符合竞争性谈判、竞争性磋商或者询价的法定适用情形，那么应当采用竞争性谈判、竞争性磋商或者询价。
（2）非公开招标方式均有法定的适用情形，任何项目只有符合非公开招标方式的法定适用情形，才能选择采用非公开招标方式；不符合就不能采用。是否符合法定适用情形，其把握标准应当因是否竞争以及是否进行充分竞争而不同。第一，单一来源采购是否符合法定适用情形，应当从严解释，因为不竞争。第二，邀请招标是否符合法定适用情形，应当从紧解释，因为不论公开竞争与否，均为有限竞争。因其供应商邀请方式设计不合理，邀请招标的适用性本身就很差。第三，竞争性谈判、竞争性磋商、询价，公开竞争的，是否符合法定适用情形，可以从宽解释；不公开竞争的，是否符合法定适用情形应当从紧解释。因为前者为充分竞争，后者为有限竞争。
（3）达到公开招标数额标准的货物、服务，应当采用公开招标，但是符合非公开招标采购方式法定适用情形的，可以采用非公开招标采购方式。根据《政府采购法》第二十七条、财政部74号令第四条、财政部竞争性磋商暂行办法第四条规定，采用非公开招标采购方式的，应当在采购活动开始前经主管预算单位同意之后，获得设区的市、自治州以上人民政府财政部门批准。根据《政府采购法实施条例》第七十八条规定，财政管理实行省直接管理的县级人民政府可以根据需要并报经省级人民政府批准，行使政府采购法和该条例规定的设区的市级人民政府批准变更采购方式的职权。但是，实践中对该条所规定的“县级人民政府”究竟是指县级人民政府还是指县级人民政府财政部门有不同理解。从文义看，毋庸置疑是指县级人民政府。但是，根据《政府采购法》第二十七条“因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准”的规定，以及《政府采购法》第十三条第一款“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责”的规定，批准采用公开招标以外的采购方式的职权属于设区的市级以上人民政府财政部门，而不是设区的市级以上人民政府。《政府采购法实施条例》第七十八条下放的实际上是设区的市级人民政府财政部门的职权，而不是设区的市级人民政府的职权。因此，只有由财政管理实行省直接管理的县级人民政府财政部门行使设区的市级人民政府财政部门批准采用公开招标以外的采购方式的职权，才符合《政府采购法实施条例》第七十八条“放权提效”的立法本意。
同时，根据财政部74号令第二十七条第二款规定，采用公开招标的货物、服务出现投标人只有二家等只有二家情形并且符合第二十八条规定条件，变更采用竞争性谈判的，报经本级财政部门批准即可。但是，根据财政部87号令第四十三条第二项规定，采用公开招标的货物、服务出现投标人不足三家等不足三家情形并且招标文件没有不合理条款、招标程序符合规定，需要采用其他采购方式的，应当依法报财政部门批准，却又未明确报哪级财政部门批准。其中出现投标人只有二家等只有二家情形需要采用竞争性谈判的，因财政部74号令第二十七条第二款已作规定，直接适用即可。而出现投标人只有二家等只有二家情形需要采用竞争性磋商、询价，以及出现投标人只有一家等只有一家情形，需要采用单一来源采购的，则应当按照《政府采购法》第二十七条以及《政府采购法实施条例》第七十八条的规定执行。
（4）未达到公开招标数额标准的货物、服务，符合非公开招标采购方式法定适用情形的，可以采用非公开招标采购方式；不符合不能采用。未达到公开招标数额标准的货物、服务，并非可以任意采用非公开招标采购方式。政府采购法对非公开招标采购方式的适用情形并未区分是否达到公开招标数额标准而作出不同的规定。但是，未达到公开招标数额标准的货物、服务采用非公开招标采购方式，依法无须履行同意和批准程序。
2. 工程建设项目
（1）依法必须招标的工程建设项目必须招标，但是法律、行政法规另有规定的除外。法律、行政法规另有规定的除外，是指符合《招标投标法》第六十六条、《招标投标法实施条例》第九条第一款规定的情形的，可以不进行招标。但是，“可以不进行招标”并不能理解为应当按照《政府采购法》及其实施条例采用非招标采购方式进行采购。其道理与根据《政府采购法》第八十五条的规定对属于法定采购客体范围的项目不实行政府采购的道理一样。依法必须招标的工程建设项目由《招标投标法实施条例》第四条规定的县级以上人民政府有关部门监管。
（2）依法非必须招标的工程建设项目，属于政府集中采购目录或者达到采购限额标准，采用非招标采购方式的，应当符合货物、服务的非招标采购方式的法定适用情形。由《政府采购法》第十三条第一款规定的各级人民政府财政部门监管。因公开招标数额标准仅适用于货物、服务而不适用于工程建设项目，依法非必须招标的工程建设项目，并无因达到公开招标数额标准采用非招标采购方式必须履行同意和批准程序的问题。
值得探讨的是依法非必须招标的工程建设项目是否可以采用招标采购方式。根据财政部国库司复函，依法非必须招标的工程建设项目并无适用招标采购方式的余地。但是，根据《政府采购法》及其实施条例的有关规定尚不能得出政府采购法对依法非必须招标的工程建设项目强制采用非招标采购方式的结论。《政府采购法》第四条规定：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”。《政府采购法实施条例》第七条第一款规定：“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例”。该二条仅规定工程建设项目进行招标投标或者采用招标方式采购的，适用什么法律；采用其他方式采购即非招标方式采购的，适用什么法律。《政府采购法实施条例》第二十五条规定：“政府采购工程依法不进行招标的，应当依照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购”。从该规定仅能得出依法非必须招标的工程建设项目依法（选择）不进行招标的，应当采用什么（非招标）采购方式的结论；并不能得出依法非必须招标的工程建设项目不得进行招标的结论。我们认为，依法非必须招标的工程建设项目，不属于法律强制招标的工程建设项目，（选择）进行招标抑或不进行招标均为合法。但是，（选择）不进行招标的，应当依照《政府采购法》及其实施条例的规定采用非招标采购方式；（选择）进行招标的，应当依照《招标投标法》及其实施条例的规定采用招标采购方式。相应地，前者由《政府采购法》第十三条第一款规定的各级人民政府财政部门监管；后者由《招标投标法实施条例》第四条规定的县级以上人民政府有关部门监管。
四、结语
一直以来，我国政府采购方式的制度实践坚持公开招标绝对优先。这导致我国政府采购法的立法目的未能很好实现。现任财政部部长、时任财政部副部长刘昆早在2013年全国政府采购工作会议上就指出：“我们强调公开招标，而公开招标法定时间最快也需40多天，采购效率低的问题饱受社会诟病。而另一方面，不少采购结果却并没有实现‘物有所值’的目标，不少公开招标反而出现被操控现象，这种既牺牲效率又未真正实现规范的效果，与政府行政体制改革的效能要求严重不适应。”
我国长期坚持公开招标绝对优先有其历史必然性。1.制度上的原因。制度上原因有两个方面：其一，非招标采购制度长期缺失。《政府采购法》于2003年1月1日开始施行，其第二十六条第一款规定采购方式包括招标采购方式和竞争性谈判、单一来源采购和询价等三种非招标采购方式。并且于2004年9月11日就开始施行具体规范招标采购的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号，修订之后以财政部令第87号发布）。但是，直到2014年2月1日才开始施行具体规范竞争性谈判、单一来源采购和询价这三种非招标采购方式采购的财政部74号令，2014年12月31日才创设竞争性磋商，并施行具体规范竞争性磋商采购的财政部竞争性磋商采购暂行办法。同时，政府采购法规定的邀请招标，一方面因其有适用情形，只能作为公开招标的补充方式，而不可能普遍使用；另一方面因其程序设计上的不足而导致其实际上并不具有可采用性。政府采购法规定的邀请招标与招标投标法规定的邀请招标，适用情形并无多大差异，但是招标程序完全不同。其二，采购方式制度本身未实现体系化。如上文所述，采用竞争的非招标采购方式的效率有时还不如首次就采用公开招标的效率。2.其次是认识上的原因。认识上的原因有三个方面。其一，对政府采购法所规定的公平（竞争）原则的误读。认为只有公开招标是公平的；其他采购方式是不公平的。从公开招标的性质、特点上讲，公开招标确实比其他采购方式公平。但是，政府采购法上的公平是指法律上的公平，并不是绝对的公平，但凡符合法律规定的即为公平。换言之，依法采用非公开招标采购方式进行采购，也是公平的。其二，对《政府采购法》第二十六条第二款“公开招标应作为政府采购的主要采购方式”规定的误读。公开招标无适用情形的限制（货物、服务的公开招标唯受项目采购需求特点的限制），而其他采购方式均受适用情形的限制。就此而言，公开招标必然是主要采购方式。同时，该规定是抽象、原则性规定，并无具体的判断标准，理应根据我国政府采购发展的不同历史阶段的实际情况进行把握。就现阶段而言，应当根据我国深化政府采购制度改革的现实要求进行把握。“作为政府采购的主要采购方式”是个相对而言的。哪怕简单地以采用比例计算，只要公开招标的采用比例不低于其他任一种采购方式的采用比例，就难言不符合该规定。而事实上，我国公开招标的采用比例占据绝对高位。第三，因采购单位、采购代理机构内控制度不健全、专业能力不足导致操作不规范而引发的对非招标采购方式选择和适用的顾虑。因噎废食其实也是认识问题。
近年来，随着我国政府采购制度实践的发展，以物有所值（或者优质优价或者绩效）为导向的制度改革目标的确立，越来越认识到变革以公开招标绝对优先为鲜明特点的采购方式制度运行机制的必要性和紧迫性。但是，目前仍难言已经形成共识。对采购方式制度认识的转变远未达到落实《深化政府采购制度改革方案》所需程度，采购方式制度的运行远未达到合理状态，局部的不合理状态甚至出现恶化。譬如近年来为贯彻落实国务院“放、管、服”改革以及促进创新发展等决策部署，提高采购绩效，全国各地纷纷对采购限额标准进行了调整提高。但是，实践中采购单位因怕担责等原因往往又以加强内控管理为由，在法定采购限额标准之下，再划一个远远低于法定采购限额标准的“单位采购限额标准”。对达到“单位采购限额标准”的，纳入政府采购并且主要采用公开招标。对未达到“单位采购限额标准”但是达到一定数额标准的，虽然不纳入政府采购但是完全参照政府采购的程序并且主要参照公开招标的程序进行采购。这种现象并非个案而是比较普遍。这种做法实际上消解了决策部门的目的和意图，也导致采购方式制度运行特别是公开招标适用不合理局部恶化。于安教授极富洞见地指出，由于具有的公平属性，公开招标等竞争性决策方式经常被扭曲性利用甚至被滥用，正在演化成为一种掩盖懒惰无能、推脱规避以致渎职违规的程序保护盾牌，逐渐乃至完全脱离作为市场竞争方式的原本功能。于安教授认为，这种情形的出现有各种原因，但是与是否忽略或者枉顾适用条件缺乏适用程序的有效规范有相当的关联性。
于安教授同时认为，需求管理的有效实施，可以消除对于公开招标等方式的不当使用，包括非合规使用和非善意使用。这其实也是当前深化政府采购制度改革的目的和意图之一。为此，采购单位应当站在履行采购人主体责任、采购需求管理主体责任的高度，以合法合理为遵循，正确选择和适用采购方式以及供应商邀请方式。有关监督管理部门特别是财政和审计部门应当站在贯彻落实《深化政府采购制度改革方案》的高度，坚持规范与绩效兼顾，推动采购单位建立健全科学合理的内控制度，引导并支持采购单位依法合理选择和适用采购方式以及供应商邀请方式，而不得不当干涉采购单位依法行使采购方式以及供应商邀请方式的选择权，更不得简单地为规范而规范，以牺牲绩效为代价，动辄要求实行公开招标。